As aberrações da redução da imputabilidade penal

A proposta de alteração da Constituição para a redução da idade de imputabilidade penal, aprovada em primeiro turno na Câmara dos Deputados, é uma aberração não somente política, mas um caso modelar de legislação de exceção: fundada na comoção irracional, o seu texto reflete que nenhum trato foi realmente dado ao problema. Tudo nesta proposta é estranho, não só pela forma, mas pelo conteúdo e pelas consequências institucionais e sociais que poderá produzir.

A alteração do conteúdo do artigo 228 da Constituição Federal é tão estapafúrdia que, sem muitos tratos à bola, podemos visualizar como fere diretamente a teoria do crime e o funcionamento sistemático do ordenamento jurídico pátrio, o que fatalmente redundará na sua anulação.

É o caso da definição da imputabilidade no concurso de crimes.

Na legislação penal brasileira há procedimentos específicos para o chamado concurso de crimes, isto é, a forma pela qual um Processo Judicial Criminal será conduzido na hipótese de ocorrer crimes simultâneos praticados pela mesma pessoa.

Os assassinatos e estupros cometidos em série, “crime(s) meio” para realizar o “crime fim”, assim como a falsificação de documento para cometer o estelionato, o homicídio qualificado (hediondo) com a ocultação do cadáver da vítima (que não é hediondo), são exemplos de concurso de crimes, comuns nos processos criminais.

Nestes casos há inúmeras normas de aplicação, tanto do ponto de vista processual penal como do ponto de vista penal.

Estes preceitos que regulam os crimes cometidos e processados pela legislação dos adultos (maiores de 18 anos), como o Código Penal, Código de Processo Penal e demais leis especiais, são substancialmente diferentes daquelas regras que regem a legislação especial de crianças e adolescentes (o ECA).

Estabelece o artigo 124 do ECA, por exemplo, que é direito do adolescente privado de liberdade entrevistar-se, pessoalmente, com o representante do Ministério Público, corresponder-se com seus familiares e amigos, ter acesso aos meios de comunicação social e jamais haverá sua incomunicabilidade. Aqui o Ministério Público tem sua atuação muito mais vinculada aos valores e conceitos da proteção integral da criança e do adolescente.

Estes direitos são absolutamente impensáveis diante das normas existentes no Direito Penal e de Execução Penal dos adultos. O Ministério Público aqui age como acusador estatal.

Esta variação normativa que promove direitos diferenciados conforme a aplicabilidade de uma regra ou outra também ocorre no âmbito processual.

Enquanto as regras do ECA foram pensadas a partir dos pressupostos da proteção integral da criança e do adolescente, as normas do Processo Penal acabam sendo mais vantajosas. Isto porque não somente estabelecem prazos maiores, melhorando as condições processuais do acusado, mas estão vinculadas aos princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, coisa que não acontece com os procedimentos sócio-educativos do ECA.

Um exemplo comparativo da questão dos prazos: o artigo 183 do ECA estabelece o prazo máximo de 45 dias para conclusão do processo por ato infracional e o § 3º do artigo 186 do ECA prevê que o advogado deverá apresentar defesa prévia em três dias. Por outro lado, no Código de Processo Penal, o prazo para conclusão é de 60 dias e para apresentar a defesa preliminar é de 10 dias, na regra do procedimento comum.

Saindo dos procedimentos e olhando para o conteúdo da alteração proposta, o problema só aumenta.

Como a PEC 171 foi derrubada, o Presidente da Câmara em uma “manobra” resolveu, no dia seguinte, retirar do bolso uma “Emenda Aglutinativa” à Constituição, cujo objeto era virtualmente o mesmo: a redução da idade de imputabilidade penal.

Só que desta feita, optou por retirar o tráfico ilícito de drogas do rol de crimes hediondos que atingem os maiores de 16 anos como imputáveis.

Existem agora duas categorias de crimes hediondos: os “usuais”, previstos em lei e os constitucionalizados pelo art. 228, que forçam a redução da imputabilidade para 16 anos.

São três as aberrações geradas com isto: a) cria-se uma idade de imputabilidade seletiva, de acordo com o crime; b) como conseqüência, dependendo do crime, o indivíduo pode ser considerado maior de idade (aplica-se a legislação Penal) ou adolescente (aplica-se o ECA) e, c) dependendo do conjunto de crimes, o indivíduo deverá ser considerado, ao mesmo tempo, imputável e inimputável, adulto e adolescente.

É isto: a fronteira entre o inimputável e o imputável será definida por critérios ainda não alcançados pela dogmática penal moderna. Desde Beccaria até Roxin e Zaffaroni, ninguém configurou uma resposta razoável para dizer, juridicamente, como e porque um único sujeito pode ser, ao mesmo tempo, adolescente e adulto. É o que se pode chamar, sem sombra de dúvida, de uma aberração jurídica.

Imaginemos a seguinte hipótese: um casal de namorados está na casa dos pais de um deles, quando decidem, consensualmente, manter relação sexual, sendo que um possui 16 anos e o outro 13. Depois de consumado o ato, um entrega ao outro uma “porção” de cocaína e, ao sair de casa, é preso pela polícia.

O que ocorreu do ponto de vista jurídico penal? Um crime de estupro de vulnerável (crime hediondo, art. 217 “A” do Código Penal) em concurso com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas, Lei nº 11.343/2006). Sabe-se que no quarto ao lado outro casal de namorados realiza as mesmas condutas, sendo que neste caso o adolescente mais velho tinha15 anos.

O pragmatismo dos Deputados, nesta caso, foi mais forte que o seu propalado moralismo. Em geral, os discursos mais contundentes da “bancada BBB” sempre foram no sentido de que a droga é a grande vilã da criminalidade (embora não seja). Mas não houve titubeio para que retirassem, em uníssono, o crime do tráfico de drogas da proposta de alteração constitucional.

Conforme a alteração aprovada, em primeiro turno, na Câmara dos Deputados, os crimes praticados pelo adolescente do exemplo acima teriam competência diferenciada: pelo o crime hediondo o indivíduo deveria ser responsabilizado conforme as regras do Código Penal e Código de Processo Penal e pelo tráfico ilícito de entorpecentes seria responsabilizado pelo ECA.

Se o ordenamento jurídico aceitasse, sem mais, normas absolutamente incongruentes, não haveria problema. Se essas normas não fossem anuláveis (oxalá o STF declare a sua nulidade), teríamos os seguintes procedimentos criminais a cumprir:

O mesmo promotor teria que funcionar de forma ambivalente: teria que olhar o acusado como autor de ato infracional e autor de crime, isto é, adolescente infrator e acusado.
Teria que denunciá-lo por crime e por ato infracional.

Teria que recebê-lo em seu gabinete, pessoalmente, atendendo o disposto no referido artigo 124 do ECA e iria disponibilizar a ele toda proteção que lhe confere o ECA e, na sequência, impor condições degradantes como ocorre com os adultos.

O Juiz teria que ampliar a sua competência e ser, ao mesmo tempo, juiz criminal e de infância e adolescência. Em todo o país haveria a necessidade de reformas físicas, de concursos públicos e de uma reorganização de um sistema assentado há décadas, sem que o conflito normativo chegasse realmente a uma solução razoável.

Os mais apressados poderiam dizer: ora, num caso de conflito de normas, aplica-se a lei mais favorável.

Ocorre que, conforme artigo 124, as regras de proteção integral são mais favoráveis. Contudo, o procedimento mais favorável é aquele situado no Código de Processo Penal. Assim, por vezes é mais vantajoso um, por vezes o outro instituto.

Haveria, ainda, a possibilidade de regramento do tipo: “No caso de concurso de crimes em que um deles esteja previsto na exceção do artigo 228, o procedimento a ser adotado vai depender do caso concreto”: No caso de dúvida durante a audiência, deve ser perguntado ao réu ou ao adolescente infrator?

É bom comparar a situação dos dois casais descritos acima, isto porque o indivíduo do segundo casal será responsabilizado por ato infracional, tanto em relação ao estupro de vulnerável como em relação ao tráfico de entorpecentes. Estaríamos claramente diante do chamado Direito Penal do autor, isto é, a regra aplicável ao caso depende não do fato realizado, mas do autor da infração.

Certamente, a aprovação definitiva desta aberração traria um “Frankestein Jurídico Penal”, impraticável, de aplicabilidade casuística, sem o controle de quaisquer critérios, regras e procedimentos, absurdamente desproporcional e, o que é pior, destituído de sentido social, visto que os crimes hediondos cometidos por adolescentes são estatisticamente irrisórios.

Infelizmente este estranho processo legislativo é a forma através da qual parcela representativa da sociedade, manifestando-se no Congresso Nacional, tenta simplificar as soluções de problemas complexos como a violência e a segurança pública. Para onde quer que se olhe, o resultado é simplesmente irracional.

E diante de violações aberrantes das regras do jogo, a irracionalidade toma ares de manifestação de época: temos um corpo legislativo majoritariamente orientado pela irracionalidade. Em outros lugares, já se sabe no que isto deu.

Sergio Graziano e Rogerio Dultra dos Santos